随着网络技术的广泛应用，传销组织借助互联网犯罪手段也不断翻新，他们打着“金融创新”的旗号，以“资本运作”“消费投资”等为名从事各种传销活动。这类案件往往涉案人数众多、涉案数额特别巨大，取证难度大，导致司法实践中在事实认定与数额认定方面存在诸多困难。本期“观点·案例”聚焦最高检第十批指导性案例中的叶经生等组织、领导传销活动案（第41号），邀请法学专家与办案检察官就组织、领导传销活动罪案件的定性、怎么来识别新型传销活动等主体问题展开探讨，敬请关注。
2011年6月，被告人叶经生等人成立宝乔公司，先后开发“经销商管理系统网站”“金乔网商城网站”（下称金乔网）。以网络为平台，或通过招商会、论坛等形式，推广金乔网的经营模式。其模式主要是采取上线经商会推荐并交纳保证金发展下线经销商，以消费返利诱骗群众参与金乔网，保证金或购物消费额双倍返利；在全国各地设区域代理，给予区域代理业务比例提成奖励的方式发展会员。截至案发，金乔网注册会员3万余人，其中注册经销商会员1.8万余人。在全国各地发展省、地区、县三级区域代理300余家，涉案金额1.5亿余元。
2013年3月11日，浙江省松阳县检察院以被告人叶经生等人犯组织、领导传销活动罪向松阳县法院提起公诉。2013年8月23日，浙江省松阳县法院以组织、领导传销活动罪判处被告人叶经生等人有期徒刑，并处罚金。两被告人不服判决，提出上诉。丽水市中级法院经审理后，认定原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，驳回上诉，维持原判。
“对经济犯罪的认定，不能简单地套用财产犯罪的解释原理和认定逻辑，应当充分认识到经济犯罪的特殊性。”
刑法修正案（七）规定了组织、领导传销活动罪，司法实践中，组织、领导传销活动刑事案件中所涉及的传销模式，是一个典型的违法犯罪结构，参与人只要向下线“拉人头”，其行为都带有违法性质，刑法之所以只惩罚组织者、领导者，主要是为了限缩惩罚范围，同时考虑到组织者和领导者是主要获利者。为此，最高法、最高检、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）中即重点明确了传销模式（主要是传销组织层级及人数）、组织者、领导者的认定、“骗取财物”的认定、罪名适用等问题。最高检指导性案例（第41号）（下称“检例41号”）提供的要旨则聚焦在传销模式的认定上。
刑法第224条之一有关组织、领导传销活动罪的罪状设计将“骗取财物”作为构成要件的组成部分，在解释上确实产生了争议。《意见》中提到，“参与传销活动人员是否认为被骗，不影响‘骗取财物’的认定”。也就是说，即便参与传销的人在参与过程中知道传销的性质，但认为没有被骗，也不影响“骗取财物”的认定。显然，如此界定“骗取”与诈骗犯罪中的“骗取”不同，后者须使被害人陷入认识错误才能成立，而这里的“骗取财物”中，参与传销的人对参与活动的性质、取得利益的方式是清楚的，在一些情形下，其甚至清楚地认识到“越早进入、及时退出”是可以获利的，而这类情形并不影响该罪危害程度的判断，进言之，这类情形所涉及的传销资金金额不会从定罪量刑数额中予以排除。当然，就多数参与传销活动的人而言，其并不知道非法传销模式最终将“”并给绝大多数人带来损失。
也正是由于法条明确将“骗取财物”作为该罪的构成要件，有论者将该罪中所涉及的传销类型仅限定为“诈骗型传销”，而将所谓“经营型传销”排除在外。如此看法，显然是将该罪中的“骗取财物”与诈骗犯罪中“诈骗”的含义相等同。如此解释，当然可以限缩该罪的成立范围，但如此理解却存在很明显不当。首先，实践中一些非法传销行为难以清晰地归入“诈骗型”抑或“经营型”，既然存在推销商品、提供服务的情况，就很难说其不是一种经营行为，即便这种经营行为本身，从纵深来看是一个欺诈性的行为结构，也就是说，“骗取财物”是通过创设商品或者服务的经营模式得以实现的，从证据材料看，多数这类案件中都有推销商品或提供服务的情形。其次，如果将“骗取财物”等同于诈骗犯罪的“诈骗”来理解，其实绝对没必要规定组织、领导传销活动罪，以集资诈骗罪来处理即可。恰恰是因为其与诈骗行为的结构不同，立法机关才将其独立成罪。对于那种没有实际商品交易活动或服务提供活动而进行所谓传销的，应直接以集资诈骗罪论处，而不应以组织、领导传销活动罪定罪处罚。其三，如果将该罪的“骗取财物”等同于诈骗犯罪中的“诈骗”，就会与其法定刑配置明显不匹配，还会与别的类型的特殊诈骗罪的法定刑形成较大落差，如第224条合同诈骗罪的法定最高刑为无期徒刑，且一般而言，合同诈骗案件的被害人数量要远低于组织、领导传销活动案件中参与传销人数量。其四，法律和《意见》没有为该罪规定“非法占有”这一典型的诈骗犯罪的主观要素；同时，犯罪数额计算是以“传销资金数额累计”计算，而如果将该罪理解为诈骗犯罪的一种具体类型，则应将已经返还的数额从犯罪数额中扣除。可见，简单地认为，组织、领导传销活动罪属于诈骗型传销，甚至是诈骗犯罪的一种具体类型，没有充分的法理根据，从法条字面意义进行界定，也与该罪的规范目的相冲突，而且将诈骗型传销与经营型传销区分对待，在实践上也行不通，甚至会给司法工作者认定犯罪带来不必要的困惑。如前所述，非法传销本质上也是一种经营行为，只不过这种经营模式带有不可控制的风险性，且整体上带有一定的欺诈性。
从组织、领导传销活动罪的立法背景和罪状的规定看，该罪的入罪法理即社会危害性的判断根据，就是行为人通过制造一个高度风险且带有欺诈性的经营模式，进而导致数量较多参与人的财产利益处于高度风险乃至造成直接损失，进而严重危害了经济秩序乃至社会秩序。与直销模式不同，这种经营模式本身就是高风险的，且达到某些特定的程度必然难以为继并造成多数参与人的财产损失。与财产犯罪不同，这种高风险依托于一定的经营活动，且针对多数人，也正因为如此，该罪属于典型的经济犯罪，而非财产犯罪。刑法对该罪罪状的规定、解释性文件对该罪组织层级和人数的界定，就是以形式化的描述方式来界定这种高风险的经营模式，进言之，法律和《意见》将该罪的首要特征定位在这种模式上，相形之下，解释性文件对“骗取财物”反倒进行了较为宽泛的界定。就“检例41号”而言，其“要旨”内容也聚焦在传销模式的界定上，而本案争议的焦点也在于，从“入门费”“设层级”“拉人头”等因素进行判断，金乔网经营模式是否属于非法传销模式。可以说，只要认定涉案经营模式符合上述《意见》第1条所规定的特征，对该罪的认定已完成大半。
当然，《意见》对非法传销模式的界定采取了形式化的判断标准，没有给出实质性的判断根据。基于以上分析，应当认为，实质性的判断根据就是，行为人通过这一种模式创设能够造成他人财产重大损失的高度风险，且对该风险不加干涉必然会导致他人重大财产损失。当行为人推出这种经营模式并付诸实施，这个高风险就现实存在了；对风险程度的判断，不有必要进行事后判断，从其经营模式就能够直接进行判断，也就是从参与传销人数、计酬模式、返还本金方式等因素，就可以测算出其模式的风险程度、开始给参与者造成损失的时间点以及损害程度。在具体案件处理中，对非法传销模式的判断，第一步是要根据《意见》第1条进行形式化判断，但在一些情况下，有必要进一步从实质上进行判断，即行为人创设了一个多层传销的经营模式，是否会对参与人造成财产损失的高风险。“检例41号”中公诉人在证明被告人行为具备《意见》第1条所规定的非法传销的形式特征同时，也提到了风险的积累、放大必然导致资金链断裂，进而导致参与人财产损失的后果。如此证明，能够更好地说明被告人的行为性质及危害性。
实践中，组织、领导传销活动罪的认定重心放在传销模式的判断上，但这并不代表，对该罪罪状中“骗取财物”的认定可有可无。如前所述，法条中的“骗取财物”，说明这种传销模式带有欺诈性，即对多数参与人而言，其并不清楚这种模式的高风险以及会造成的损害，尽管他们对上下游活动及取酬方式是明知的。从这个方面讲，对“骗取财物”的认定，主要是判断行为人所创设的传销模式有没有欺诈性，如此也与这种传销模式的高风险性联系起来：传销模式的高风险性就从另一方面代表着，其实施必然会造成多数参与人的财产损失，而行为人没有告知参与人这种高风险，换言之，如果参与人尤其是后参与传销的人知道存在这种高风险性，那么就不会加入。所以，在具体案件处理过程中，仍应对有没有“骗取财物”的事实进行认定。由于本罪不属于诈骗犯罪，因而没有必要认定行为人有没有非法占有的目的；虽然该罪属于牟利型的犯罪，但行为人是否从创设并实施非法传销模式中获利以及获利金额，对于本罪认定无关紧要。
“检例41号”对组织、领导传销活动刑事案件的“要旨”的归纳以及指导意义的提出，有助于我们准确认识该罪的入罪法理和出罪事由。这提示我们，对经济犯罪的认定，不能简单地套用财产犯罪的解释原理和认定逻辑，应当充分认识到经济犯罪的特殊性，这就是行为人从事违法活动带有高风险性，进而对其他市场经济主体、市场经济秩序形成危险乃至造成损害，在很多经济类刑事案件中，行为人的违法犯罪活动也具有经济活动的“外观”，但其创设了高风险而且不予有效管控或者根本没办法控制，进而造成他人的经济损失和经济秩序的破坏。
“在证据应用过程中，除了强调涉及入门费、设层级、拉人头等传销基本特征证据，还应围绕企业资产金额的投入、人员组成、资产金额来源去向等方面的证据揭示传销网站的经营特征与其他合法经营网站的区别。”
检察指导性案例的指导意义不仅仅体现在静态的规则指引，还体现在动态的证据运用、指证示证、法律适用，其应用也不单单是“要旨”结论的援引，更是程序、实体、工作方法、办案理念、以案释法等全方位的应用。检例41号指导性案例对于办理新型网络传销案件就具有极强的司法应用价值与普法宣传效用。
新型网络传销的类型及特点。指导性案例在司法活动中的适用，在法学方法论上不同于法律、司法解释的三段论式的形式逻辑推理，而是以类比推理的方式获得司法结论。指导性案例的生命力主要根据实践中类似案件的存在及指导性案例对实践中疑难、复杂、分歧问题的合理解决。近年来，新型网络传销案件不断增多，疑难复杂程度显著增大，呈现出多种表现形式，包括网络购物返利模式、虚拟币模式、原始股模式、微商传销模式、广告盈利模式、慈善互助模式等等。
可以说，目前新型网络传销案件的共性特点在检例41号指导性案例中得到了集中展现。一是传销主体的公司化、集团化。传销组织多鼓吹自我的经济实力，甚至吹捧自己有外资、港资背景，因而常常以公司的面目出现，并以集团公司作为“支撑”。检例41号案例中，被告人就在香港先行注册了小乔国际集团，后又在上海成立了食品、生物科学技术、公司管理等公司，对外宣传要以全集团200多亿的资金实力全力发展金乔网，而实际均系空壳公司。二是传销方法上以“创新”伪装，并寻求专家、学者等背书。传销组织一直在追逐当前的社会热点，玩弄概念，以“金融创新”“互联网经济”等作为伪装，并积极邀请专家学者等为其企业站台。为吸收民众及商家加入金乔网，被告人先后策划在福州、上海、北京等地召开招商会或论坛，并邀请当地学者等参与宣传金乔网的经营模式。三是传销方式上以“静态收益”“动态收益”作为主要方式。按人数计酬是传销的主要特征，按传销的内部话语就属于“动态收益”，而按照资金数额大小按比例给予回报属于“静态收益”。金乔网中的推荐奖金属于“动态收益”，而“消费返利”属于静态收益。四是传销利用互联网进行。通过设立传销网站、专用App等方式来进行传销。被告人就先后开发了“经销商管理系统网站”“金乔网商城网站”。
检例41号指导性案例的办案路径指引。如何区分金融创新与网络传销，准确认定组织、领导传销活动罪的构成要件，有效收集、运用证据指控这类犯罪，是司法实践中检察官办案的一大难题，检例41号指导性案例为新型网络传销案件的具体办案路径提供了指引。
（一）以穿透式审查方法实质判断组织、领导传销活动罪的构成要件。组织、领导传销活动罪要求具有“入门费”“设层级”“拉人头”的客观特征。但近年来，传销活动越来越隐蔽，欺骗性越来越强，对外也无显著的层级，获利表面上也没有直接与增加人数挂钩。传销组织为其传销活动披上种种面纱，极尽伪装之能事。对此，在组织、领导传销活动罪特征的具体判断上，不能为传销活动的表面形象所迷惑，而应透过现象看本质，揭开其伪装的面纱，进行穿透式审查，予以实质判断。
检例41号案例在“要旨”部分中采用的“变相”一词，以及“指导意义”部分中“不管其手段如何翻新”的叙述，均是“穿透式审查”方法的说明。而“指控与犯罪”中公诉人答辩部分实际系“穿透式审查”的具体展开。具体来说，“保证金”表面上是经销商会员开立店铺所必需，“10%消费款”表面上是经销商对会员的让利，但实际上会员缴纳保证金的目的不在于开设店铺，而在于获取推荐奖金和返利款。10%的消费款表面上是由商家上交给金乔网，但线下的消费仅仅是幌子，其实就是消费者以10%的入门费，去博取金乔网承诺的200%的返利。因此，本案仅有保证金、商家让利之名，而没有保证金、商家让利之实，属于变相缴纳入门费。在设层级的认定上，不少传销组织为了规避法律规定，内部不再有明显的层级划分，但只要上级能够最终靠下线发展会员获取收益就要认定存在层级关系。如本案中，鉴定人出庭说明本案经销商会员有68层，实行无限代计酬，就证明了这种层级关系。拉人头则可能表现为表面的以销售业绩计酬，实质上仍属于以发展人员的数量计算收益。金乔网区域代理制度就属于这一情形。
（二）以控辩思维厘清金融创新与违法犯罪的界线。指控的本质是说服，检察官不仅仅要通过举证、质证、法庭辩论说服法官接受指控的主张，还需要说服旁听的群众，达到良好的释法说理效果。庭审指控的过程不单纯是说服法官的过程，因此不能简单地以构成要件的诠释去落实指控任务，还需要积极回应、驳斥辩方的观点，让旁听群众认可检察机关指控的正确性。
对于新型网络传销案件，辩方的常见辩护观点是涉案公司系合法成立的企业，与其他网络公司一样，依法合规经营，司法机关对新生网络事物应持宽容态度。对此，检察官在证据应用过程中，除了强调涉及入门费、设层级、拉人头等传销基本特征的证据，还应围绕企业资产金额的投入、人员组成、资产金额来源去向、网站功能等方面的证据揭示传销网站的经营特征与其他合法经营网站的区别。本案中，公诉人专门就以上内容进行了举证、质证，证实宝乔公司的资源配置不适于发展电子商务，被告人的目的实际也不在于发展电子商务，有效运用证据，回应、驳斥了辩方观点，并且也顺理成章地在“公诉意见”中得出以下结论，即金乔网所有人财物的安排及主要活动都是围绕如何引诱群众缴纳入门费，而自己从中牟利。
（三）全面揭示行为人犯罪的行为特征和实质危害。刑事违法性只是犯罪的外在特征，检察官要进一步揭示行为的内涵实质，不能局限于案件有关规定法律规定的简单适用，单纯地向人民群众表明某个案件根据法律规定就该怎么样处理，而是要更深刻地揭示出嫌疑犯、被告人犯罪的本质特征，告诉人民群众行为人是以什么样的方式触犯了法律规定，这样的行为又有哪些危害性。
在本案中，被告人辩解公司是依照我国法律规定合法成立，公司的经营方式实现了消费者、商家、平台的共赢，属于消费模式的创新。对此，检察官除了说明组织、领导传销犯罪的法律特征，还进一步就金乔网的利润来源、资金去向进行有明确的目的性地讯问、举证，揭示出其经营模式属于“庞氏骗局”，符合组织、领导传销活动罪骗取财物的本质特征。在讯问中，被告人承认公司的主要收入是保证金、10%消费款，支出主要是返利、推荐奖和运营费用。举证、质证阶段，公诉人出示了银行明细、财务资料，证实公司收入来源于保证金、消费款，支出为推荐奖金、消费返利和运营费用。由于人员不可能无限增加，必然会有的风险，届时传销人员的资产金额的投入将血本无归。换言之，传销活动不具有可持续性，只是时间长短的问题，而传销活动的组织者、领导者在这样的一个过程中借此瓜分下线投入的资金，牟取利益。
通过讯问及举证，公诉人揭示了宝乔公司缺乏实质的经营活动，没有创造任何社会价值与经济价值，不会产生利益，本质上是用后加入人员的财物支付给先加入者，被告人不过借此发展下线谋取利益，其实就是上级瓜分下线的圈钱游戏，彻底揭露其所谓的创新不过是骗取财物的幌子。
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